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National Collegiate Athletic Association (NCAA): uno studio di diritto antitrust. L'amateurism come fenomeno di pratiche monopolistiche?

Written by Giuseppe Alamia. Posted in 3(2)

di Giuseppe Ingrassia
doi: 10.12863/ejssax3x2-2015x1

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Sommario: 1. Introduzione; – 2. Dalla nascita del dilettantismo allo sport interuniversitario; – 3. La National Collegiate Athletic Association e le sue norme; – 4. Accenni sulla normativa antitrust nord-americana; – 5. L’NCAA: organizzazione come un cartello e violazioni antitrust; – 6. Conclusioni.

1. Introduzione

Negli ultimi anni la realtà sportiva nord-americana ha consegnato all'interprete un  contesto universitario che sembra allontanarsi sensibilmente dall'ideale educativo sul quale era stato fondato e dal quale aveva preso forma.

Ad oggi, infatti, lo sport interuniversitario è diventato un vero e proprio business, di  consistenza economica rilevante al punto tale da generare una vera e propria industria multi miliardaria. La ragione di tale sviluppo sembrerebbe risiedere nel fatto che le istituzioni di istruzione superiore sarebbero sempre più disposte a piegare le loro norme o cercare altre vie per aumentare l'utile monetario a fine esercizio.

Con così ampi margini di guadagno, la università sono restie a prendere dunque una posizione che si collochi in senso contrario a quella attualmente manifestata dall'intero settore sportivo universitario e, pertanto, tendono a conferire priorità al dato economico piuttosto che quello accademico.

In questo panorama il solo soggetto che potrebbe ristabilire l'originaria natura dei programmi sportivi è la National Collegiate Athletic Association (NCAA), un'associazione composta dalle singole istituzioni accademiche, preposta alla supervisione ed organizzazione dello sport interuniversitario.

Tuttavia, il problema persiste visto che anche la NCAA presenta interessi economici equivalenti a quelli che animano le università ed esercita le proprie prerogative allontanandosi dall'originario compito di tutela per il quale era stata creata. Se da un lato parte della dottrina ritiene che la NCAA operi in modo trasparente con il fine di tutelare il carattere dilettantistico dello sport che essa stessa presiede, dall'altro la dottrina dominante ritiene che la NCAA celi dietro il suo impegno di tutela dell'amateurism un reale coinvolgimento e un interesse economico rilevante in quello che, ad oggi, costituisce un vero e proprio mercato sportivo universitario.

In tale mercato gli studenti atleti sono sfruttati economicamente, senza che venga loro riconosciuto alcun compenso diretto in cambio delle esorbitanti cifre che essi stessi riescono a generare con le proprie prestazioni sportive.

Inoltre, proprio a causa del modello di gestione scelto ed attuato dalla NCAA, non mancano a carico di quest'ultima numerose accuse di violazione della normativa antitrust. L'associazione, infatti, sembrerebbe eludere i vincoli dettati dallo Sherman Act, al fine di perseguire, sotto forma di cartello, il reale ed attuale fine ultimo che la muove ovvero quello rappresentato dall'aumento dei propri guadagni.

2. Dalla nascita del dilettantismo allo sport interuniversitario.

La nozione romantica di atleta dilettante è un concetto che trae origine dagli antichi giochi Olimpici risalenti all'alveo della cultura greca. Tali competizioni presero vita ufficialmente intorno al 776 a.c., seppur se ne attestino già forme primordiali ad Olimpia  a partire dal 1370 a.c. La partecipazione agli antichi giochi Olimpici, era caratterizzata da un lato, da un evidente rischio per la propria vita e, dall'altro, dall'assenza di una ricompensa in denaro, essendo quest'ultima limitata alla sola fama personale e a quella della polis di appartenenza[1] .

Le radici storiche della nozione student-athlete sono confermate dallo stesso Thomas Jefferson il quale affermava che “If the body be feeble, the mind will not be strong. […] I speak this from my own experience, having, from an attachment to study, very early in life, made this arrangement of my time, having ever observed it, and still observing it, and always with perfect success. Not less than two hours a day should be devoted to exercise, and the weather should be little regarded.[2] .

Negli Stati Uniti d'America, lo sport praticato nei college si è originato dalle scuole sorte nel territorio dell'America coloniale, dove le istituzioni appartenenti all'alta classe sociale si dedicavano a formare ed istruire sulle tradizioni aristocratiche i futuri capi della chiesa e dello stato[3] . Lo sport riuscì a ritagliarsi il suo spazio soltanto come momento di fuga dalla realtà, una realtà molto spesso monotona e caratterizzata da una rigida disciplina e pedante cultura accademica[4]. Nei primi college, gli studenti erano organizzati in classi fisse, dove ciascun studente seguiva il medesimo curriculum educativo. Ciò determinò, come risultato, la nascita di una forte identità di classe, caratterizzata da sentimenti di lealtà verso i propri compagni e rivalità verso i membri delle classi altre rispetto alla propria.

L'entusiasmo per gli sport, quali il football e il baseball nelle loro forme primordiali, si diffuse piuttosto velocemente in tutto il territorio, e si iniziarono a sviluppare contestualmente competizioni interclasse, molto spesso violente ed avvincenti, proprio per via della grande individualizzazione e il senso di appartenenza ad un gruppo da parte degli studenti. Tuttavia tale tipo di competizioni sfuggiva al controllo di chi era preposto all'amministrazione della scuola, fatto questo che attirò su di esse numerose critiche in quanto tali sport non venivano ritenuti consoni ed in linea con le finalità accademiche dell'epoca, allontanandosi così del tutto dalla concezione dello sport e dell'educazione scolastica diffusasi nell'antica Grecia. Per esempio, nel 1787, Princeton proibì la pratica del bandy[5] in quanto ritenuto uno sport sconveniente per un soggetto rispettabile.

Una segnale di svolta iniziò a diffondersi intorno al 1820, durante un periodo di revival religioso maggiormente noto come  “il Secondo Grande Risveglio”. In tale periodo alcuni sacerdoti riconobbero i benefici potenziali dell'allenamento fisico in aggiunta a quello mentale, nuovo modo di pensare che veniva riassunto nell'espressione americana “Muscular Christianity[6] . A ciò si aggiunse la modifica, da parte delle università americane, del modo di strutturare i propri curricula, i quali non furono più fissi ed omogenei, bensì basati su una libera scelta degli insegnamenti che andava operata dagli stessi studenti. Ciò garantì agli studenti una maggiore libertà nel poter scegliere il proprio percorso educativo, nonché una maggiore individualizzazione degli orari delle lezioni, cosa che permise una maggiore socialità tra studenti appartenenti ad anni e classi differenti[7]. Di conseguenza, iniziò a venir meno quel senso di appartenenza alla propria classe che caratterizzava il sistema accademico precedente, elemento questo che comportò il conseguente raffreddamento della rivalità interclasse, il quale si tradusse in un minore coinvolgimento suscitato dalle competizioni che, come sopra esposto, si basavano e traevano impeto proprio da questa rivalità.

Sebbene fosse scemata la rivalità tra le classi, di contro quella tra le diverse università tendeva ad aumentare sempre più, in particolare tra le due maggiori università antagoniste Harvard e Yale. Ispirandosi al modello inglese, in particolare alle competizioni tra Oxford e Cambridge, le due università americane istituirono i propri clubs di canottaggio nel 1844 i quali si sfidarono per la prima volta nel 1852 sulle acque del lago Winnipesaukee, un evento che vide la vittoria dell'università di Harvard, ma che soprattutto diede inizio alle competizioni interuniversitarie[8] . Tale tipo di competizione, seppur nuova come esperienza in territorio americano, attirò circa mille spettatori e non fu scevra da imbrogli e scandali che coinvolsero le squadre concorrenti[9]. Durante questi primi anni, non si aveva un team esperto che curasse tutti gli aspetti di questa tipologia di sport, bensì gli studenti stessi curavano ogni singolo elemento dello sport collegiale, perfino l'allenamento era autosomministrato dagli stessi, dato che non vi erano dei coach ad hoc previsti per tale compito.

Lo sport interuniversitario crebbe velocemente e costantemente, nonostante gli Stati Uniti stessero vivendo un periodo difficile con la Guerra Civile. Le competizioni tra università si espansero, includendo anche altri sport quali la corsa, il baseball, il cricket, e soprattutto un nuovo sport conosciuto come American football. In particolare nel 1859 l'Amherst college e il Williams college inaugurarono la prima partita collegiale di baseball, nel quale sport in particolare i giocatori appartenenti all'università di Harvard divennero atleti professionisti nel 1880, grazie anche ai generosi finanziamenti degli ex alunni con i quali venivano garantiti i pagamenti delle tasse universitarie[10] . Nel 1869, le due università di Princeton e Rutgers giocarono la prima partita interuniversitaria di football[11], la quale anch'essa non risultò del tutto esente da tentativi di imbroglio da parte della vincente università di Rutgers, la quale aveva fatto giocare tre studenti che non erano in regola con il sostenimento degli esami.

Come sopra accennato, l'intera organizzazione era operata dagli studenti iscritti, i quali riuscivano nell'intento soltanto grazie al denaro messo a disposizione dagli ex alunni, che agivano in risposta ad un parziale se non totale disinteresse degli amministratori accademici in materia di organizzazione sportiva. Una forte limitazione riguardante la diffusione delle competizioni tra i vari college era rappresentata dall'esiguo numero dei college stessi, i quali intorno alla metà del 1800 erano realmente un numero molto ridotto. Un cambiamento positivo in tal senso si ebbe soltanto nel 1862 con il c.d. Morril Land Grant College Act[12] grazie al quale il numero dei college crebbe notevolmente e, conseguentemente a ciò, il numero delle competizioni interuniversitarie. A tale incremento delle possibili opzioni da poter scegliere nell'ambito della formazione universitaria per il neo studente, corrispose una maggiore competitività crescente da parte degli stessi college, i quali dovettero adesso impegnarsi maggiormente per ottenere un considerevole numero di iscrizioni. A tal fine, un utile strumento che risultò particolarmente efficace, grazie al suo alto potere attrattivo, fu rappresentato proprio dal successo che l'istituto universitario aveva ottenuto nel tempo in campo sportivo, come se la supremazia nelle competizioni interuniversitarie rappresentasse il riflesso anche di una sorta di superiorità del college vincitore in ambito educativo. Nello stesso periodo, intorno al 1870, iniziarono a nascere le prime borse di studio che i college offrivano ad atleti promettenti[13]. Tuttavia, poiché la competitività tra i vari college era davvero elevata, non mancarono casi in cui l'imbroglio e proibitive pratiche d'allenamento rappresentassero uno strumento diffusamente impiegato. In particolare intorno all'anno 1880, molto spesso gli stessi coaches iniziarono a far scendere in campo atleti che non erano ancora iscritti ai propri college di riferimento, oltre a pagare profumatamente gli stessi atleti e ad assoggettarli a regimi di allenamento che, nel caso di studenti, interferivano con i normali e quotidiani obblighi accademici. In breve lo sfruttamento massimizzato degli atleti, studenti o no, iniziò a diffondersi a macchia d'olio[14]. Parallelamente cresceva sempre di più anche la consapevolezza che dal successo sportivo discendesse uno smisurato potere nel creare prestigio e rafforzare la reputazione del college[15]. Con la possibilità di accrescere il proprio prestigio accademico, gli amministratori degli istituti iniziarono ad interessarsi e a contribuire sempre di più all'organizzazione sportiva collegiale. La corsa per la ricchezza, il potere, il prestigio, tipici elementi dell'ideologia capitalistica di fine '800, iniziarono a diffondersi anche nella pratica sportiva interuniversitaria e ad influenzarla. Con la fine del secolo, il controllo istituzionale scalzò via la precedente gestione operata da parte di studenti ed ex studenti, incentrando su di sé l'intero potere decisorio. Gli investimenti in ambito sportivo crebbero vertiginosamente, interessando  non soltanto lo sport in via diretta ma anche indirettamente qualunque settore ad esso correlato[16].

La forte presenza di nuovi investimenti nel campo dello sport collegiale, fece sviluppare l'ampia rete delle borse di studio sportive e degli incentivi volti a rendere possibile l'iscrizione al college per quegli atleti promettenti, i quali altrimenti non avrebbero potuto aspirare ad una educazione superiore poiché in condizioni economiche sfavorevoli. L'accresciuta importanza dello sport interuniversitario favorì, inoltre, un senso di appartenenza e lealtà verso il proprio college, che risulta rimanere costantemente elevato anche dopo aver conseguito il tanto atteso titolo accademico, rendendo così lo sport interuniversitario non soltanto una mera espressione di un'attività motoria bensì una vera e propria parte del proprio essere.

Dopo la Seconda Guerra Mondiale, il G.I. Bill, formalmente conosciuto come The Servicemen's Readjustment Act, firmato nel 1944 dall'allora presidente Roosevelt, portò le iscrizioni al college ad un massimo storico in quanto prevedeva dei fondi per l'iscrizione all'università a favore dei soldati rientranti in patria. Tale normativa permise a 7,8 milioni veterani di guerra di poter accedere all'istruzione superiore una volta rientrati in patria[17] . Ai giorni nostri lo sport collegiale rappresenta il più importante strumento di marketing che esista per le università, il fiore all'occhiello di molti campus americani[18]. Successivamente al G.I.Bill, l'intera formazione superiore collegiale è divenuta una componente chiave del c.d sogno americano, registrando un dato continuamente crescente nel numero delle iscrizioni, ormai effettuate su scala mondiale. Di conseguenza, anche lo sport collegiale ha aumentato notevolmente le sue dimensioni e il suo peso economico-sociale in territorio statunitense, cosa che viene palesata dai dati presenti nelle tabelle seguenti riguardanti il numero degli studenti-atleti dal 1981 al 2014[19].

L'espansione massiva di tale tipologia di pratica sportiva ha però contestualmente generato un vero e proprio “mercato” dal valore di miliardi di dollari ogni anno, seppur alla base si mantengono, o almeno dovrebbero mantenersi, tutti quegli aspetti tipici dello sport dilettantistico, che si riassumono nel principio dell'amateurism. Proprio per tal ultimo scopo agisce la National Collegiate Athletic Association, l'organizzazione sportiva che opera in campo universitario più grande del mondo, la quale opera in qualità di garante dell'anima dilettantistica che deve caratterizzare questo particolare mondo sportivo collegiale, anche se suddetto ruolo non è del tutto esente da critiche e perplessità di cui tratteremo in seguito.

3. La National Collegiate Athletic Association e le sue norme.

La National Collegiate Athletics Association, meglio  conosciuta con l'acronimo di NCAA, è oggi una delle più grandi organizzazioni sportive dilettantistiche esistenti[20] . Essa infatti include più di 1,000 college ed università, i quali vengono suddivisi in tre diverse categorie c.d. divisions sulla base della natura dei loro programmi sportivi collegiali  nonché alle varie forme di sostegno economico messe a disposizione. Nello specifico le istituzioni che rientrano nella division I offrono una piena o parziale borsa di studio “sportiva” ai propri studenti, e rappresenta il massimo livello di competizione nella maggior parte degli sport collegiali. La division II raggruppa invece istituzioni che offrono anch'esse borse di studio a fini sportivi ai propri studenti, tuttavia il livello di competizione risulta essere medio. In ultimo, le istituzioni che rientrano nella division III  non concedono alcun beneficio economico a fini sportivi e rappresentano il più basso livello competitivo dell'intera organizzazione interuniversitaria.

Come molte istituzioni politiche ed organizzative nel corso della storia dell'uomo sono nate da episodi ed accadimenti drammatici, così anche la National Collegiate Athletic Association sorse dalle ceneri di una tragedia. Nel 1905 si registrarono circa 18 morti avvenute a causa di competizioni di football interuniversitario e ben oltre 100 atleti che riportavano gravi ferite sempre connesse ad accadimenti correlati allo sport. Tali episodi destarono l'attenzione dell'allora presidente degli Stati Uniti Theodore Roosevelt, il quale con grande impegno nel voler revisionare le normative interuniversitarie, delegò al preside dell'università di New York, Henry MacCraken, il compito di convocare una riunione presso la Casa Bianca, alla quale partecipassero le maggiori istituzioni accademiche dell'epoca, quali Harvard, Princeton e Yale, al fine di modificare ed al contempo unificare la normativa sul football interuniversitario[21] . Come risultato del suddetto incontro fu fondata la Intercollegiate Athletic Association (IAA), la quale pochi anni dopo prese il nome di NCAA[22]. Quasi fin dalla sua nascita, l'NCAA si impose in maniera intransigente nel gestire l'ambito sportivo collegiale, imponendo in primis competizioni sportive soltanto tra college e università che riconoscessero e rispettassero la normativa della stessa NCAA, competizioni sotto l'egida della National Collegiate Athletics Association che videro la loro prima esecuzione con un campionato interuniversitario che si svolse intorno al 1921, il c.d. National Collegiate Track and Field Championship.

La crescente rilevanza che investi la NCAA subito dopo la sua nascita fece sorgere   numerosi dubbi e critiche sul suo operato, elemento questo che condusse a diverse accuse che vedevano nella NCAA un'associazione volta allo sfruttamento commerciale dell'attività sportiva dilettantistica e agente in conflitto di interesse. Un report di quegli anni della Carnegie Foundation[23] , meglio conosciuto come “Savage's Report”, riconobbe l'aumentata e crescente popolarità dello sport interuniversitario ma anche l'elevato numero di casi di abuso concretizzatesi in pratiche di ipercommercializzazione, imbrogli, frodi accademiche, minacce al benessere degli studenti atleti, e scommesse[24]. In aggiunta l'attività di osservazione svolta dalla fondazione su 112 università e college aveva constatato che il tentativo della NCAA di mantenere vivo il carattere dilettantistico dello sport collegiale era stato vano, in quanto ben 81 su 112 università e college sovvenzionavano sotto varie forme e misure gli stessi studenti-atleti[25]. Di fronte alle incessanti critiche e agli insufficienti risultati raggiunti, nel 1948 la NCAA crea il c.d. “Sanity Code”, andando così ad ampliare sempre più la sua autorità sulle istituzioni educative membri. Il codice, nello specifico, colpiva principalmente tutti quei benefici celati o indiretti a favore degli atleti che gareggiavano per i vari college, limitando inoltre gli aiuti finanziari volti al pagamento della retta universitaria. Proibendo ciò, si cercava di contenere l'aumento di tutte quelle pratiche non ben viste in materia di recruiting degli atleti. A ciò si aggiunse l'istituzione di un comitato, il Constitutional Compliance Committee, con il compito di far rispettare le norme imposte dalla NCAA avendo soltanto come unico strumento punitivo però la sola immediata espulsione dal contesto organizzativo con a capo la NCAA. Proprio a causa di tale povertà di possibili strumenti sanzionatori il comitato suddetto si rivelò inefficace e venne ben presto sostituito dal c.d. Committee on Infractions, con un più ampio ventaglio di possibili sanzioni da poter applicare[26], al quale fece seguito anche l'abolizione del suddetto “Sanity Code”[27].

Il ruolo centrale all'interno dello sport collegiale che si era costruita la stessa NCAA crescendo giorno dopo giorno, rese manifesta un'impreparazione a svolgere tutte quelle attività di investigazione e penalizzazione per violazioni delle norme imposte che il ruolo suddetto prevedeva. Tale impreparazione discendeva dal fatto che l'associazione godeva di una autorità legale piuttosto discutibile e risorse finanziare alquanto limitate. Al fine di provvedere a quest'ultime carenze economiche, la NCAA iniziò a vietare la libera trasmissione delle competizioni su mezzo televisivo ad eccezione di quei pochi eventi dalla stessa autorizzati. Fatto ciò, la NCAA iniziò a poter negoziare contratti televisivi altamente lucrativi, il cui importo in denaro crebbe notevolmente negli anni[28] , fornendo all'associazione le risorse economiche necessarie per poter imporre le proprie regole. Di contro l'esplosione degli introiti generati dalle trasmissioni sportive televisive, i quali dal lato dei college venivano principalmente raggiunti dai premier Football e Basketball programs, tendevano a far dilagare uno scontento tra questi ultimi nel momento di dover condividere i guadagni ottenuti con i programmi che non rientravano nell'”elite” dello sport interuniversitario. In un tentativo di smorzare tale insoddisfazione, la NCAA nel 1973 divise i suoi membri in tre divisioni, le quali sono state elencate inizialmente. Un ulteriore suddivisione venne successivamente effettuata tra i “premier programs” i quali rientravano nella division I,  la quale per tale ragione venne strutturata ex novo in tre sub-divisioni[29].  

Un ruolo fondamentale nell'intero panorama normativo facente capo alla NCAA viene ricoperto dal suo stesso regolamento, “bylaw”, il quale disciplina e descrive ogni aspetto della vita sportiva collegiale ed universitaria.  Tale atto costituisce un vero e proprio contratto tra la NCAA  e i suoi college e università membri, dal quale discende un'obbligo contrattuale per questi ultimi soggetti ad attenersi al rispetto delle norme contenute al suo interno (avendo tuttavia una voce in capitolo al momento della modulazione delle norme stesse contenute nel suddetto regolamento), aderire alle regole interne di interpretazione ed applicazione delle decisioni, ed accettare le sanzioni conseguenti a violazioni regolamentari. Le norme contenute all'interno del regolamento sono nello specifico direttamente o indirettamente[30] volte a governare la condotta degli atleti, allenatori, personale addetto al dipartimento sportivo, alumni. Tali figure vengono “educate” alle norme imposte dalla NCAA tramite le rispettive università e college membri, compito questo che rappresenta un obbligo contrattuale per quest'ultimi, alla cui impossibilità consegue una diretta sanzione da parte della sezione di esecuzione amministrativa.

Il primario obiettivo della missione della NCAA è quello di integrare lo sport interuniversitario all'interno del percorso di studi superiore e incentivare, in tal senso, le esperienze educative degli studenti-atleti. I regolamenti NCAA sono pubblicati nei rispettivi “Division Manual” , i quali presentano differenze e punti in comune per ciascuna delle tre divisioni di cui si compone lo sport interuniversitario. Uno dei fondamentali principi espressi all'interno dei suddetti regolamenti è la preservazione del carattere dilettantistico dello sport interuniversitario, nonché la protezione degli studenti-atleti dallo sfruttamento economico da parte di imprese commerciali, elemento che rischia di manifestarsi con molta frequenza visto il grande valore economico che tale ambito sportivo ha raggiunto ai nostri giorni[31] . Proprio a tal fine la NCAA proibisce agli studenti-atleti di ricevere qualsiasi forma di remunerazione presente o futura in cambio delle proprie prestazioni sportive, in quanto lo studente che svolge un'attività sportiva risulta non uno sportivo professionista[32] bensì in primis pur sempre uno studente. Anche tra studente-atleta e la sua università o college si viene a porre in essere una sorta di contratto, il quale deriva da diversi documenti che delimitano i diritti e i doveri degli studenti stessi. Un documento chiave che definisce l'intero rapporto tra studente ed istituto è la c.d. National Letter of Intent (NLI), tra le cui finalità si include soprattut to la dazione di un sostegno economico ma anche la riduzione e la limitazione dell'eccessiva pressione sullo studente per il reclutamento dello stesso da parte delle istituzioni concorrenti. Firmando la NLI il futuro studente concorda di frequentare full-time per un anno accademico l'istituto che viene indicato nella stessa NLI, ciò determina la cessazione dei vari contatti da parte di altri istituti a fini di recruiting ad eccezione dell'istituto che è stato selezionato dallo studente. La NLI presenta precise e stringenti procedure in quanto si tende con le stesse a raggiungere un certo grado di certezza nel processo di reclutamento per i giocatori. Ad esempio, la letter non può divenire efficace a meno che lo studente non riceva una manifestazione per iscritto dall'istituto prescelto con la quale viene esplicitato l'impegno di quest'ultimo a fornire una sovvenzione economica per l'intero anno accademico, una volta verificate i requisiti di idoneità dello studente. Ciò si traduce in una garanzia generale da un lato per lo studente che è certo di ricevere una borsa di studio per quell'anno accademico, dall'altro, per gli allenatori che sono certi della presenza di una nuova leva sportiva su cui fare affidamento. Al termine dell'iter di scelta, lo studente che risulti idoneo ad ottenere una borsa di studio firma quei moduli che prendono complessivamente il nome di “Statements of Financial Assistance”, in virtù dei quali un istituto accetta di riconoscere un sostegno economico allo studente a copertura delle tasse scolastiche, alloggio, vitto e materiale didattico. Il rinnovo del riconoscimento di una borsa di studio è subordinato al mantenimento dei requisiti di idoneità da parte dello studente che partecipa al programma sportivo universitario o dei college.               

Uno dei fondamentali requisiti per il mantenimento della idoneità che grava sugli studenti, che rientrano nei programmi sportivi accademici, è la gratuità con la quale si esplicita la loro prestazione sportiva. Da ciò discende la relativa cessione del proprio right of publicity[33] , in quanto quest'ultima una fonte di remunerazione che va al di là di quella accademicamente concessa con le borse d i studio. Lo sfruttamento economico del diritto  all'immagine dello studente-atleta viene concesso però alle istituzioni membro a fini di supporto propagandistico delle loro attività educative e dei loro programmi sportivi, senza prevedere alcun compenso per lo studente sul quale gravità il right of publicity. Grazie a tale strumento, seppur vigente un espresso divieto di utilizzo dello stesso per attività di promozione a fini commerciali, si giunge comunque alla configurazione di un'attività che indirizza nelle casse delle stesse istituzioni accademiche, e della NCAA indirettamente, intere e cospicue somme di denaro sostanzialmente generate grazie alla notorietà dello studente[34] .

Da un punto di vista normativo, la NCAA, al fine di rendere vincolante l'impossibilità in capo agli studenti-atleti di ottenere qualsiasi vantaggio economico, colloca nel proprio regolamento una serie di limitazioni che caratterizzano lo status di student-athlete. Le più rilevanti sono quelle inerenti lo student employment  e la c.d. Form 08-3a.

In merito all'employment la NCAA agisce sullo studente atleta sia limitando i settori nei quali poter lavorare, sia fissando un tetto massimo salariale che deve essere rispettato. In particolare, è la sezione 12.4 del regolamento della NCAA che afferma la possibilità per gli studenti di poter svolgere un'attività lavorativa, ma limitandone il compenso “Only for work actually performed” e “at a rate commensurate with the going rate in that locality for similar services”[35] . Quest'ultimo aspetto viene reso ancora più stringente dalla previsione che la remunerazione dello studente-atleta non deve essere basata o influenzata dalla reputazione, fama o notorietà dello stesso, seppur questo aspetto reca un chiaro vantaggio allo stesso datore di lavoro[36]. Essi possono lavorare anche grazie alla loro abilità sportiva come istruttori o presso negozi di articoli sportivi, ma non possono utilizzare in alcun modo il loro nome, immagine o sembianze al fine di attrarre clienti che sarebbero attratti da ciò nel voler seguire lezioni o acquistare determinati prodotti. Anche lo stessa creazione di una propria attività commerciale viene considerata lecita da parte della NCAA pur tuttavia restando esclusa la promozione della stessa mediante il proprio legame con il mondo sportivo interuniversitario e la notorietà che da questo ne deriva. Le suddette limitazioni gravano soltanto sullo studente che partecipa ai programmi sportivi, tralasciando la restante parte degli studenti che frequentano le università o college, i quali possono svolgere qualsiasi tipo di attività lavorativa, ricevendo liberamente uno stipendio di valore non precedentemente determinato, azionare tutti quegli strumenti propagandistici connessi allo sfruttamento commerciale della propria immagine e giovarne in caso di ritorno positivo nel mercato in cui agisce. Nel panorama lavorativo degli studenti di università e college, dunque, lo studente-atleta risulta essere costretto a “vendere” se stesso  ad un livello inferiore rispetto agli standard del mercato, elemento questo  che non soltanto crea una netta disparità di trattamento tra le due categorie di studenti, ma soprattutto tende a configurarsi come accordo anti concorrenziale in violazione della sezione 1 dello Sherman Antitrust Act, aspetto di cui si discuterà nel successivo paragrafo.

Per ciò che riguarda la Form 08-3a, oggi rinominata Form 14-3a, essa rappresenta un atto obbligatorio che gli studenti devono firmare ad ogni inizio stagione, al fine di poter mantenere lo status di amateur, così come normato dall'art. 12.7.2.1 “Prior to participation in intercollegiate competition each academic year, a student-athlete shall sign a statement in a form prescribed by the Legislative Council in which the student-ath- lete submits information r elated to eligibility, recruitment, financial aid, amateur status, previous positive-drug tests administered by any other athletics organization and involvement in organized gambling activities related to intercollegiate or professional athletics competition under the Association’s governing legislation. Failure to complete and sign the statement shall result in the student-athlete’s ineligibility for participation in all intercol- legiate competition. Violations of this bylaw do not affect a student-athlete’s eligibility if the violation occurred due to an institutional administrative error or oversight, and the student-athlete subsequently signs the form; however, the violation shall be considered an institutional violation per Constitution 2.8.1. [37].  Il modulo 08-3a nello specifico era costituito da sette parti, oggi ridotte a sei, delle quali la prima e la quarta erano relative all'attività lavorativa dello studente-atleta e all'uso del suo nome, immagine, o reputazione a fini economici, quest'ultimo aspetto è stato espunto a seguito della vicenda O'Bannon. La parte I della Form 08-03a tutt'oggi richiede allo studente di affermare da una parte che esso conosce e risponde alla normativa della NCAA in merito alla idoneità, al recrutiment, all'aiuto economico, allo status di amateur, dall'altra che è cosciente del fatto che le false o errate dichiarazioni costituiscono violazione della normativa posta in essere dalla NCAA sulla condotta etica, la quale compromette la idoneità dell'atleta stesso[38] . La parte IV della precedente Form 08-3a prevedeva un'autorizzazione da parte dello studente-atleta firmatario all'utilizzo della sua immagine e di tutto ciò che rientra nel sopra citato right of publicity da parte della NCAA o terze parti operanti a mezzo di essa[39]. Quello che ha rappresentato il nucleo centrale del dissenso da parte di numerosi atleti, in primis O'Bannon, è il fatto che tale cessione del diritto all'utilizzo della propria immagine e del proprio nome a fini promozionali e propagandistici non soltanto viene ceduto senza alcun corrispettivo di compenso, ma in più viene esteso dalla stessa NCAA in eterno, ben oltre il periodo di svolgimento della pratica sportiva interuniversitaria. Anche in tale ambito numerosi sono stati coloro che hanno riscontrato una violazione della normativa antitrust, addirittura affermando come ormai l'intera organizzazione della NCAA si sia consolidata e  agisca come un vero e proprio cartello.

4. Accenni sulla normativa antitrust nord-americana.

La normativa Americana sulla libera concorrenza è volta a prevenire, regolandola, l'illecita formazione e sviluppo di posizioni preponderanti e monopolistiche, cioè la creazione o la crescita di una posizione commerciale predominante che non sia l'effetto di una maggiore efficienza, ovvero qualunque altro tipo di accordo volto a diminuire la libera concorrenza del mercato. Nel tempo si sono susseguite leggi che hanno disciplinato una materia complessa come quella della concorrenza, in eterna evoluzione e cambiamento.

La prima legge federale in materia di antitrust fu lo Sherman Act del 1890, emanato in risposta a quella che appariva essere una concentrazione del potere economico in grandi gruppi industriali. Alcune attività commerciali in forte sviluppo, tra le quali in particolare la ferroviaria, petrolifera e del tabacco, avevano deciso infatti di evitare la reciproca concorrenza unendo le forze e le varie società concorrenti, consolidandole in entità più grandi. Il c.d. Standard Oil Trust, che fu istituito nel 1882, è stato il precursore delle odierne società partecipate (c.d. Holding company). Le azioni di ben nove società petrolifere fino allora in concorrenza tra loro, vennero fatte confluire e gestire da un soggetto (c.d.trust). Il consiglio dei fiduciari prendeva le decisioni per tutte le nove società riunite nel trust, dando così vita ad un monopolio. Lo  Sherman Act intendeva limitare la concentrazione di potere economico di questi trust, pur mostrando delle carenze dal punto di vista definitorio che vennero colmate via via attraverso uno sviluppo giurisprudenziale della materia[40] . Il cuore dello Sherman Acts sono le sue due prime sezioni (section 1 and section 2). La prima si incentra principalmente sugli accordi che hanno ad oggetto o finalità quella di restringere o falsare la concorrenza, disponendone l'illiceità sia contrattuale che penale della fattispecie[41]. La seconda, invece, si prefigge di impedire qualsiasi tentativo di creazione di un monopolio, dichiarando illegali le concentrazioni che creano strutture di mercato monopolistiche e facendo espresso riferimento ad ogni persona che monopolizzi o tenti di monopolizzare qualsiasi parte del mercato[42]. Le prime applicazioni dello Sherman Act non furono scevre da numerosi problemi interpretativi, dai quali discese un andamento altalenante nella giurisprudenza della Corte Suprema, in particolare legati all'uso del termine “any combination” relativo alle fattispecie alle quali si doveva applicare la normativa antitrust. Oltre a tali problemi interpretativi, lo stesso Sherman Act presentava comunque norme che erano facilmente aggirabili ovvero che venivano applicate in maniera ben lontana dalla ratio originaria della normativa[43] tale da creare confusione e incertezza. Al fine di rispondere a tale sentito bisogno di una normativa omogenea ed esaustiva, nel 1914 i legislatori approvarono due ulteriori normative antitrust, il Clayton Act e il Federal Trade Commission Act.

Il Clayton Act mira principalmente a combattere quattro prassi specifiche. La seconda sezione (emendata nel 1936 dal Robinson-Patman Act) impedisce la discriminazione dei prezzi. La Terza sezione vieta l'utilizzo di vendite abbinate di due o più beni e i monopoli locali che determinano una riduzione della concorrenza. La Settima sezione (emendata nel 1950 dal Celler-Kefauver Act) proibisce le fusioni che limitano la concorrenza. L'Ottava sezione si occupa della partecipazione delle stesse persone nei consigli di amministrazione di società diverse, pratica questa che rende possibile il controllo di imprese concorrenti tramite consigli di amministrazione incrociati. Il Clayton Act consente inoltre alla parte lesa di ottenere un risarcimento pari al triplo dei danni effettivamente subiti.

Il Federal Trade Commission Act creò ex novo una nuova agenzia governativa, la Federal Trade Commission (FTC), che,  oltre a svolgere altre attività, vigila sull'applicazione delle leggi antitrust e giudica le controversie di sua competenza. La principale disposizione del Federal Trade Commission Act è contenuta nella Quinta sezione, che vieta le forme di concorrenza c.d.d. “sleali”. Rientra tra le responsabilità della FTC la protezione del consumatore e la prevenzione della pubblicità ingannevole.

Per quanto attiene l'applicazione delle suddette leggi antitrust, sono la FTC e il Department of Justice degli Stati Uniti gli organismi responsabili dell'applicazione delle leggi antitrust. Un procedimento giudiziario intrapreso dal Department of Justice viene giudicato da un tribunale federale, mentre una causa intentata dalla FTC viene decisa da un giudice amministrativo presso la stessa FTC e poi rivista dai commissari della  Federal Trade Commission, la quale può tuttavia anche intentare un'azione legale davanti alla corte federale se vuole ottenere un ordine preliminare che vieti la realizzazione di una fusione. Dopo che la FTC ha portato a termine il procedimento, le parti possono fare appello alle corti federali per opporsi alle decisioni a loro sfavorevoli. Una causa intentata dalla FTC può portare a un provvedimento che impone l'abbandono di certe pratiche, c.d. cease and desist order. Un procedimento del Department of Justice può concludersi con un ordine simile detto injunction o si può intentare una causa penale, che può portare ad ammende o pene detentive.

Nella prassi i tribunali federali applicano due specifici criteri d'analisi per casi di antitrust ai fini risolutivi di una querelle a loro presentata: un criterio legato alla responsabilità oggettiva, c.d. per se violation, qualora la condotta sia ritenuta di portata tale e talmente dannosa alla concorrenza che non si ritenga esservi alcuna valida giustificazione; ed un criterio di ragionevolezza, c.d. rule of reason, in base al quale il convenuto può giustificare la propria condotta, giustificazione questa che comporta un'analisi molto sofisticata e dettagliata, nonché onerosa, dal punto di vista economico così come giuridico, dei mercati e della concorrenza coinvolti nell'operazione.

Per quanto attiene le per se violation sono azioni ritenute talmente dannose alla libera concorrenza che la sola  esistenza del fatto è prova sufficiente della responsabilità del convenuto, il quale non potrà giustificare le proprie azioni. In base alla normativa sulla responsabilità oggettiva, una limitazione della concorrenza è considerata irragionevole senza che vi sia la necessità di effettuare alcuna indagine sull'effettiva esistenza del danno o le motivazioni commerciali per l'azione. La parte convenuta potrà solo cercare di limitare l'ammontare del risarcimento. In generale, la normativa sulla responsabilità oggettiva trova applicazione nei casi di limitazioni orizzontali alla libera concorrenza, cioè i casi in cui le parti sono concorrenti o sono comunque parte dello stesso livello nella catena di distribuzione. Tipiche delle per se violation sono i casi di accordi tra concorrenti volti a fissare il prezzo di vendita di un prodotto, ovvero per ridurre o limitare la produzione, oppure per ripartire i mercati e la clientela o boicottare ed escludere altri concorrenti.

Le attività che non influiscono chiaramente e senza spazio ad ambiguità sulla libera concorrenza, sono solitamente analizzate in base al criterio detto della ragionevolezza dell'attività posta in essere e della quale si valutano eventuali conseguenze anticoncorrenziali. L'indagine è diretta a comprendere se una determinata limitazione promuova o, invece, riduca la libera concorrenza. La regola sulla ragionevolezza dell'attività esaminata si applica a restrizioni verticali del commercio, cioè tra parti che siano su diversi livelli nella catena di distribuzione, e a quelle su livelli orizzontali che non sono analizzate in base alla norma sulla responsabilità oggettiva precedentemente esplicitata. Tipiche dell'esame in base al rule of reason sono gli accordi verticali legati a territori o clienti, accordi di rivendita o rifiuto unilaterale a condurre affari con certe parti, accordi che legano un prodotto ad un altro al fine di condizionarne la vendita, le esclusive e le pratiche monopolistiche o tentativi di creare dei monopoli. In tutti tali casi, l'attore deve provare che la condotta del convenuto viola una normativa antitrust e che ha già causato, o potrà causare, un effetto sostanzialmente avverso alla libera concorrenza e più generalmente al mercato, non soltanto all'attore stesso. Il convenuto avrà l'opportunità di dimostrare quali siano le condizioni dello specifico mercato per il prodotto in questione e le giustificazioni economiche per aver tenuto una determinata condotta. In ultima analisi in casi controllati dalla rule of reason, la domanda che ci si deve porre è se gli effetti negativi per la libera concorrenza siano maggiori o minori dei benefici che questa può trarre dalla condotta che viene esaminata.

5. NCAA: organizzazione come cartello e violazioni antitrust

Non poche sono le critiche mosse all'organizzazione nel suo complesso, nonché all'operato specifico della stessa NCAA, da parte di soggetti che ruotano a vario titolo nel mondo dello sport accademico e anche da giuristi ed economi che osservano dall'esterno tale fenomeno. Di certo la più rilevante tra queste critiche è quella che vede nella National Collegiate Athletics Association un soggetto al vertice di una realtà sportiva che organizza i propri college e università membri in un cartello, elemento questo che gli permette di guadagnarsi uno speciale tipo di potere monopolistico e un significativo potere di mercato. Proprio quest'ultimo risulta essere un elemento rilevante ai fini della comprensione delle economie che interessano gli enti accademici che fanno parte della NCAA. Sostanzialmente, per potere di mercato si è soliti intendere la capacità di aumentare il prezzo di mercato al di sopra dei costi marginali il fine di produrre profitti[44]. In altre parole, se da un lato le aziende con un significativo potere di mercato diventano aziende c.d. price makers poiché capaci di poter stabilire loro stesse il prezzo sul mercato, dal lato opposto si collocano invece quelle aziende che in un mercato competitivo agiscono come aziende c.d. price takers che si rimettono ai prezzi del mercato risultanti dalla competitività del mercato stesso. Per farsi un'idea del potere di mercato della NCAA basti pensare che la stessa richiede circa 11 milioni di dollari per trasmettere una partita del suo torneo più redditizio March Madness, mentre ad esempio la sua unica legittima organizzazione rivale, la National Association of Intercollegiate Athletics (NAIA), fa spendere soltanto 500 dollari per trasmettere il suo torneo nazionale di basketball. In generale, il potere di mercato conduce ad un risultato che tendenzialmente è socialmente indesiderabile come ad esempio l'aumento dei prezzi o una diminuzione delle quantità di beni disponibili sul mercato medesimo[45]. In termini economici quanto appena esposto viene chiamato “inefficienza del mercato”, la quale deriva dall'eccessivo potere che si attribuisce ad un determinato soggetto economico. Al fine di contrastare questi esiti socialmente indesiderabili, i vari paesi del mondo hanno risposto ideando e mettendo in pratica politiche antitrust al fine di promuovere la giusta ed equa concorrenza, nonché un potere di mercato limitato che non sfociasse in realtà monopolistiche. Una valutazione del potere di mercato comunemente usata ci viene fornita dall'indice conosciuto come Herfindahl-Hirschman index (HHI)[46], il quale valuta nello specifico il grado di concorrenza presente in un determinato mercato. In particolare in territorio Americano, in caso di fusioni aziendali, spetta al Dipartimento di Giustizia e alla Federal Trade Commission valutare i potenziali effetti che una tale fusione può determinare sulla struttura concorrenziale di un mercato. Queste due agenzie federali sono incaricate di prevenire la creazioni di situazioni monopolistiche, così come viene affermato nello stesso Clayton Antitrust Act del 1914. Proprio a tal fine, per valutare un potenziale sviluppo monopolistico, viene impiegato l'HHI[47], il quale è uguale alla somma dei quadrati delle quote di mercato, espresse in percentuale, di tutte le aziende operanti nel mercato e presenta un range di valori che va da 0 fino a 10.000 nel caso vi sia un solo agente nel mercato, poiché la singola azienda deterrebbe il 100% delle quote e dunque HHI = (100)² = 10.000[48]. Un mercato altamente concentrato risulta essere anti concorrenziale, oltre che a godere di un significativo potere di mercato, il che significa che si potrebbero far lievitare i prezzi ben oltre i costi marginali,  ridurre le quantità prodotte di beni e causare una generale inefficienza economica. Per valutare l'HHI nell'ambito dello sport interuniversitario, si può prendere in considerazione il numero degli studenti-atleti, i quali rappresentano in un certo modo le quote di mercato di un particolare settore industriale. Nello specifico, lo sport interuniversitario viene gestito da tre organizzazione distinte fra di loro: la NCAA, la NAIA e la United States Collegiate Athletic Association (USCAA).  La NCAA vanta 444.000 studenti-atleti[49]; La NAIA ne conta 60.000 tra i suoi ranghi[50]; e infine la USCAA si aggira intorno ai 14.000 atleti[51]. Ciò detto, la NCAA controlla circa l'85% delle quote, mentre NAIA e USCAA controllano rispettivamente circa il 12% e il 3%. Pertanto, l'HHI dell'industria sportiva interuniversitaria sarebbe la seguente: 

HHI = (85)² + (12)² + (3)² = 7.378

In base a quanto abbiamo precedentemente affermato, un valore di 7.378 viene visto dal Dipartimento di Giustizia e dalla Federal Trade Commission come un valore alquanto preoccupante ai fini della possibilità di una elevata concentrazione del settore che si traduce inoltre in una minaccia di eccessivo potere di mercato. Da quanto sopra esposto possiamo dunque ritenere pacifico che la NCAA possegga un abbastanza elevata concentrazione di studenti-atleti, sufficiente da attribuirgli un significativo potere di mercato, superiore rispetto alle organizzazioni rivali.

Le istituzioni accademiche membri della NCAA godono dunque anch'esse di un potere di mercato riflesso notevole controllando una larga porzione di quello che il mercato dello sport interuniversitario. Poiché esse non governano però l'intero mercato non possono essere descritte come operanti in regime di monopolio in senso stretto, tuttavia controllando circa l'85% di quello che è il settore in analisi, si può facilmente osservare come sostanzialmente esse agiscano, comunque sia, con un potere che possiamo definire monopolistico in senso lato. L'approccio monopolista, economicamente parlando, presenta una curva di domanda che tende ad esprimersi come inclinata verso il basso, ciò significa che il monopolista da una parte aumenterà il prezzo dei propri beni, dall'altra inizierà a produrne in quantità inferiore rispetto a prima. Da un certo punto di vista si potrebbe dire che il monopolista agisce sul prezzo proprio controllando la quantità prodotta dei propri beni. La NCAA nel vendere il proprio prodotto, ossia l'offerta sportiva interuniversitaria, ai vari compratori, in primis le emittenti televisive, si comporta proprio come un monopolista richiamando l'origine greca stessa della parola “unico venditore”. Una conferma di tale percezione ci viene fornita già dallo stesso Walter Byers, il primo executive director a tempo pieno della NCAA, il quale nel suo “Unsportsmanlike Conduct” affermava che “Amateurism is not a moral issue; it is an economic comouflage for monopoly practice”[52] . Oltre ad un suo agire in qualità di ente monopolista, la NCAA tende anche ad assumere connotati tipici di un approccio monopsonistico. Al contrario del monopolio, dove vi è soltanto un unico venditore di quel bene, il monopsonio descrive una situazione ove vi è un singolo compratore di un particolare bene o servizio in un dato mercato. Dal momento che le università ed i college che appartengono alla NCAA acquisiscono nuovi studenti-atleti attraverso il processo di recruitment e di assegnazione di borse di studio sportive, essi effettivamente risultano essere gli unici “compratori” di atleti collegiali, rientrando a pieno in ciò che è inquadrabile come un processo monopsonistico, dove riducendo la domanda per un bene, un monopsonista può ridurre il prezzo del bene sul mercato. Un metodo applicabile per valutare il grado di controllo monopsonistico all'interno dello sport interuniversitario è stato quello costituito dall'esame della percentuale del totale ricavo sportivo che ritorna nelle tasche degli stessi atleti attraverso le loro borse di studio. Il metodo appena accennato venne utilizzato dall'economista JamesMonks dell'Università di Richmond, il quale mise a confronto la percentuale delle entrate in denaro che ritornavano agli atleti facenti parte della NCAA con quelle che ritornavano agli atleti delle maggiori leghe sportive professionistiche[53]. Per quanto riguarda la MLB, NHL, NFL, e la NBA, Monks riportò che circa il 54-58% del totale dei ricavi della lega erano ritornati agli atleti sotto forma di salari. Per ciò che concerne la NCAA, Monks descrisse che soltanto circa il 21-23% dei ricavi era ritornato agli atleti sotto forma di borse di studio sportive. Per di più, nel più alto grado dei programmi sportivi facenti capo alla NCAA, ossia  la Football Bowl Subdivision,Monks rilevò che soltanto il 15% dei ricavi generati facevano ritorno presso gli studenti. I risultati raggiunti, portarono dunque lo stesso Monks a concludere che la NCAA godeva, e gode, di un significativo controllo monopsonistico al di sopra dello sport interuniversitario[54].

All'interno del mercato legato allo sport interuniversitario la NCAA di certo funge da catalizzatore nella promozione di una collusione tra le sue istituzioni membro. In particolare, la NCAA tende ad operare come un monopsonio collusivo quando è in fase di “acquisto” studenti, al contrario tende a comportarsi come un monopolio collusivo quando agisce per la vendita della propria offerta sportiva. Quanto detto non risulta essere screditato da alcuna testimonianza contraria, infatti la NCAA promuove in modo aperto la collusione, proprio perché ciò permette ai suoi membri di operare apertamente affinché le decisioni, riguardanti in particolar modo prezzi e  produzione, siano prese a beneficio di tutti i figuranti. Non manca chi accosta la figura della NCAA a quella dell'OPEC (Organization of Petroleum Exporting Countries) proprio per le funzioni di fissaggio del prezzo e di manipolazione della produzione[55] . Seppur negli Stati Uniti d'America la collusione esplicita risulta essere una pratica illegale, tuttavia non è un qualcosa di sconosciuto ai college e alle università. Poco più di una decina di anni, infatti, il Dipartimento di Giustizia Americano accusò  tutte e otto le istituzioni facenti parte della IvyLeague per collusione relativa agli aiuti finanziari previsti a favore degli studenti[56]. In sostanza, queste prestigiose scuole non volevano competere tra di loro al fine di aggiudicarsi  i migliori studenti proprio attraverso gli strumenti di aiuto finanziario a questi ultimi rivolti, così, decidendo di colludere, fissarono un'ammontare monetario standard per tutti i consociati, ammontare di cui si compone il singolo aiuto finanziario concesso. Secondo quanto affermato dallo stesso Attorney General Thornburgh, gli studenti e le loro famiglie nel momento della scelta di un college hanno diritto a godere di tutti quei vantaggi che discendono dalla concorrenza di prezzo; un cartello tra tali istituzioni nega loro il diritto di comparare i prezzi e gli eventuali elementi ritenuti convenienti, così come farebbero quando si va a fare compere nei negozi. La peggior ricaduta, inoltre, si ha proprio sugli studenti stessi che necessitano maggiormente di un aiuto finanziario sul quale si ha l'impatto centrale di tale collusione[57]. La collusione in se e l'indiretta fissazione del prezzo sono pratiche che vengono additate come illegali all'interno della Section I dello Sherman Antitrust Act, documento che funge da base dell'intera normativa sulla concorrenza del mercato. L'esplicita collusione, definita come un'aperta cooperazione di aziende volta a porre in essere decisioni favorevoli a tutti i facenti parte del cartello inerenti perlopiù il prezzo o la produzione delle merci, si invera nell'ambito interuniversitario almeno a cadenza annuale , in quella che rappresenta la convention annuale della NCAA. Qualsiasi gruppo che collude per coordinarsi sulle decisioni di mercato può essere descritto in modo accurato come un cartello[58]. La NCAA è in realtà la struttura organizzativa di un cartello composto dalle singole università e college, la quale operano come cartello per ottenere un potere monopsonistico e di mercato elevato. La NCAA, seppur nata per ragioni di promozione di sicurezza e tutela, oggi tende a mirare più alla massimizzazione dei profitti che ad altri obiettivi che via via si pone, venendo a compiere lo scopo di raggruppare in uno stesso mercato i diversi direttori degli enti accademici al fine di agire come singolo soggetto godente di benefici approvati e voluti da gli stessi direttori.

In quello che risulta essere il processo di formazione di un cartello sono state identificate alcune caratteristiche di mercato che ne predisporrebbero la formazione stessa[59] . Una di queste caratteristiche l'abbiamo già enucleata in precedenza, ed è la concentrazione del mercato. Lo sport interuniversitario, infatti, si è visto come risulti essere un mercato altamente concentrato, che vede nella NCAA la detentrice della stragrande maggioranza delle quote mercato. Altro fattore da considerare è invece rappresentato dall'omogeneità del prodotto offerto. Lo sport, in generale, a qualsiasi livello di gioco ci collochiamo, rimane pressoché omogeneo nelle sue caratteristiche ed elementi propri. Dalle partite dei “pulcini” fino alle grandi competizioni professionistiche, si mantengono certi aspetti che appartengono a ciascuno livello quali: le divise, le attrezzature, le regole, le stagioni di gioco. Se si prende ad esempio le stagioni di gioco si nota come l'omogeneità di quest'ultime determini una vera e propria barriera all'ingresso dell'industria dello sport interuniversitario. Supponendo, ad esempio, che la NAIA decida che il proprio torneo di basketball  non possa competere con il March Madness per svariate ragioni, la stessa non potrebbe in realtà mai ipotizzare di spostare il proprio torneo ad esempio in estate, nel mezzo della stagione del baseball[60], poiché la cultura sportiva Americana rigetterebbe molto probabilmente l'idea di un torneo di basketball estivo. Significativo fu il caso della United States Football League (USFL) la quale provò a giocare delle partite di football durante la stagione del baseball con esiti disastrosi culminati addirittura nella bancarotta. Da molti il fallimento della USFL non fu dovuto per la mancanza di talenti e capacità attrattive, bensì proprio per il fatto di aver provato ad entrare in un mercato per lei fuori stagione non potendo competere con il baseball. Allo stesso modo, poche speranze di riuscita hanno i nuovi college e università che si immettono in mercati sportivi in periodi differenti da quelli già consolidati, in quanto verrebbero scalfiti dalle alte barriere all'ingresso che vengono imposte, le quali a loro volta fanno parte delle caratteristiche che conducono alla formazione di un cartello.

La NCAA nell'ambito dell'ipotetico cartello funge da apri pista, rappresenta cioè la testa dell'intero cartello e, nell'espletamento di questa posizione di vertice, esprime la propria autorità nei modi seguenti: fissa il compenso riconosciuto agli studenti-atleti; controlla l'offerta degli stessi; distribuisce i profitti in un modo che soddisfi i suoi membri; applica le proprie norme sugli atleti e sui college e sulle università membri; protegge e salvaguarda le rendite che discendono dal cartello. In particolare tra quanto elencato, sono i primi due punti che in particolare ci interessano direttamente nell'ambito di studio del presente elaborato.

Per ciò che concerne la fissazione dei compensi, la NCAA con il suo principio di amateurism impone che le borse di studio sportive rappresentino la sola remunerazione per gli atleti universitari[61] . I college e le università non possono assegnare agli studenti atleti aiuti finanziari che eccedano i c.d.d. costs of attendance, il cui ammontare viene calcolato direttamente dal campus stesso, tenendo in considerazioni la normativa federale, ed includono nello specifico: i trasporti, retta annuale, vitto e alloggio, materiale didattico. Gli atleti, da parte loro, hanno il rigoroso divieto di non ricevere alcuna remunerazione per i loro servizi non sportivi, in quanto gli stessi potrebbero essere visti come ottenuti grazie al riflesso dei loro meriti nel campo da gioco. In breve, ciò viene a determinare una duplice restrizione sulla remunerazione del giocatore, da un lato si limita l'ammontare totale del compenso, dall'altro  si limita la forma che ricopre il compenso, dato che soltanto le borse di studio possono essere accettate e le stesse riguardano strettamente il mondo accademico. Gli studenti atleti, dunque, differiscono dagli altri studenti che godono di altre tipologie di borse di studio, in quanto questi ultimi possono sfruttare i loro talenti per guadagnare compensi extra. Ad esempio, uno studente di letteratura inglese potrebbe scrivere un libro che otterrà gran successo, oppure uno studente di ingegneria potrebbe brevettare un particolare prodotto, entrambi con un ritorno economico consentito seppur vi sono delle borse di studio già loro assegnate[62] . Nessuna opzione simile sarebbe possibile per uno studente atleta che vuole mantenere la sua idoneità intatta per poter gareggiare nelle varie partite in programma, anzi la NCAA crea un prezzo massimo, un tetto, sia con le limitazioni delle loro borse di studio sia con le limitazioni su altre fonti di reddito che lo studente potrebbe ottenere. Pur tuttavia essendo una situazione alquanto sgradevole, gli studenti tendono a continuare a sopportarla dato che non tutti accedono ai programmi sportivi messi a disposizione dalle università e dai college[63] . Oltre a risultare economicamente inefficiente, la fissazione del prezzo nei confronti del compenso degli studenti-atleti, si rivela inadeguata. Basatosi sul valore medio di una borsa di studio e un carico di lavoro medio di circa 1.000 ore annue, l'economista RichardSheehan ha stimato  la paga media oraria di un giocatore di football a $7.09 e $6.82 per un giocatore di basketball[64]. Questi compensi risultano essere inferiori al compenso minimo federale di $7.25 per ora così come definito dal Fair Labor Standards Act del 2009. Non stupisce, infatti, come sia stato stimato che circa l'85% degli studenti-atleti nel football e basketball di alto livello interuniversitario vivano comunque al di sotto della linea di povertà ufficialmente accettata[65]. Non mancano le testimonianze di ex giocatore che affermano come realmente difficile fosse addirittura andare a letto sazi dopo una lunga giornata. Un esempio ci è fornito da DaylonMcCutcheon, ex giocatore di football dell'Università del sud California (USC) e attualmente membro dei Cleveland Browns, il quale descrive la sua esperianza affermando “At the same time I was struggling to put food in my own refrigerator, on the USC campus they're selling my jersey, making money off it. I couldn't afford to eat, but a t the same time, they're coming to watch me[66]”. Di contro bisogna sottolineare come ci sia  chi sostiene che gli studenti-atleti abbiano alcune opzioni da poter sfruttare per potersi mantenere al di sopra della linea di povertà, ad esempio qualificandosi per la c.d.  Federal Pell Grants o per il c.d.  NCAA Special Assistance Fund. Inoltre, la NCAA Proposal No. 2002-21 permette agli atleti delle varie università di guadagnare denaro in maniera potenzialmente illimitata per tutto il periodo estivo, purché essi vengano ricompensati ad un tasso commisurato al tasso in corso per simili lavori. Nonostante queste possibilità di ottenere un'aggiuntiva assistenza finanziaria, risulta pacifico il fatto che una borsa di studio sportiva non copre realmente i costi che incombono sugli studenti-atleti. Nel 2006, JasonWhite, ex giocatore di football presso Stanford, e altri intentarono causa alla NCAA affermando che i limiti imposti sulle borse di studio sportive rappresentassero una forma di collusione anti concorrenziale posta in essere in violazione della normativa antitrust[67]. Il caso venne risolto in via extragiudiziale, in quanto la NCAA concordò di destinare ben $10 milioni agli ex atleti i quali si erano visti negare la copertura dei costi di partecipazioni all'offerta universitaria e collegiale. Il problema si mostra palese anche se si riflette sul fatto che il valore delle borse di studio non risulta essere mutato in 40 anni di esistenza, seppur diversamente il valore dello sport interuniversitario è aumentato notevolmente in questo lasso di tempo. Proprio in questo periodo di crescita economica dello sport interuniversitario, vi era la possibilità di trasformare e adattare alle esigenze degli studenti le diverse borse di studio sportive che ogni anno vengono riconosciute. Tuttavia nessuno sforzo in tal senso è andato a buon fine in quanto la formazione di un vero e proprio cartello ha represso tutte le possibili modifiche[68]. Preme sottolineare, ad onor del vero, che la NCAA di per sé non preclude alle istituzioni accademiche la possibilità di prevedere la dazione di una borsa di studio più lunga di un anno[69]. Tuttavia la prassi consolidata ormai prevede l'annualità come scadenza di una borsa di studio sportiva, in modo tale da esercitare un particolare e stringente controllo sugli studenti-atleti da parte delle stesse istituzioni accademiche.

Al di là dell'imposizione di un tetto massimo per l'ammontare delle borse di studio, la NCAA inoltre fissa che la compensazione degli studente-atleti riguardo i propri diritti commerciali sia pari a zero, così come brevemente accennato in precedenza. La NCAA riesce in tale obiettivo controllando in toto l'esposizione mediatica dei suoi studenti in modo perpetuo. In sostanza, la NCAA controlla se e quando questi studente-atleti si esporranno mediaticamente e in ogni caso trattiene per se tutti i profitti generati da tale esposizione. Nella pratica la NCAA controlla ogni aspetto commerciale connesso allo sport interuniversitario, dai diritti televisivi fino alla ritrasmissione delle partite “classiche”, il merchandise dei college e delle università, la vendita delle maglie dei giocatori, foto e più recentemente il settore dei video games, di cui ci occuperemo nel capitolo successivo quando andremo ad analizzare dei casi studio che vedono coinvolta la NCAA in cause per violazione della normativa antitrust. Il tutto ovviamente viene imposto principalmente per poter dividere tra le istituzioni membro gli interi guadagni, celando tale scopo dietro la ormai anacronistica protezione del principio dell'amateurism. Se realmente la protezione di quest'ultimo principio fosse così centrale, all'interno della visione della NCAA e delle sue istituzioni membro, non esisterebbero tutte quelle contraddizioni a cui si può assistere semplicemente guardando una qualsiasi partita di un qualsiasi campionato interuniversitario. Se da un lato, infatti, si presume il divieto “a fini di protezione” nei confronti di uno sfruttamento economico dello studente-atleta, dall'altro di certo non si rinuncia ai numerosi loghi delle aziende apposti sulle maglie degli atleti, alle vendite delle maglie stesse degli atleti, insomma un vero e proprio mercato sportivo. Di solito, infatti, sono le stesse istituzioni accademiche a compiere accordi indipendenti con le compagnie per esempio di abbigliamento sportivo, obbligando gli atleti a vestire solo ed esclusivamente gli indumenti di quella determinata azienda. Le grosse aziende di abbigliamento sportivo, quali Nike, Reebok, Adidas, pongono in essere accordi lucrativi con le università, contratti da milioni e milioni di dollari[70] , rendendo così gli atleti dei modelli a titolo gratuito. Nel 1977, SonnyVaccaro, il quale sarebbe poi diventato marketing executive della Nike, ha affermato “We ought to give the shoes away, and we ought to pay the college coaches. Put the shoes on the kids and the T-shirts on the kids, and the public will buy”[71]. Solitamente gli introiti vengono poi indirizzati ai coaches, ma in sostanza per quello che a noi interessa, agli atleti restano soltanto scarpe e attrezzi.

In merito, invece, al secondo punto di nostro interesse, il controllo dell'offerta di studenti-atleti, la stessa U.S. District Court for the Western District of Oklahoma ha rilevato che la NCAA detiene l'assoluto controllo dell'offerta interuniversitaria[72] . Se la NCAA permette un progressivo aumento dell'offerta degli atleti e degli eventi sportivi, il prezzo e dunque il ritorno economico degli stessi diminuirà di conseguenza. Pertanto, la NCAA tiene ben sotto controllo la quantità circolante di atleti e di eventi sportivi, in modo così da avere un ritorno economico notevole. In particolare al fine di limitare il numero degli atleti la NCAA limita il numero delle borse di studio e limita l'idoneità degli studenti, c.d. eligibility, ad un periodo di 5 anni[73]. Di certo, la NCAA sarebbe economicamente danneggiata nel caso vi fosse al contrario una carenza di atleti, specialmente se atleti di alto livello competitivo. A tal fine la stessa NCAA gode di un particolare rapporto di quid pro quo con le stesse leghe professionistiche, in particolare la National Basketball Association (NBA) e la  National Football League (NFL). Nello specifico il particolare rapporto che lega la NCAA a queste due leghe professionistiche sta nelle condizioni che l'atleta deve soddisfare per poter essere idoneo al draft presso le suddette leghe professionistiche[74]. Tutto ciò fa comodo ad entrambe le parti in quanto, se da un lato il basketball e il football collegiale ed universitario serve come uno strumento di marketing gratuito e un gratuito vivaio per sviluppare future promesse del professionismo per la NFL e la NBA, dall'altro lato le regole in merito all'eligibility poste in essere da quest'ultime leghe assicurano alla NCAA una continua offerta di atleti che hanno appena terminato il loro periodo scolastico. In un certo senso le norme poste dalla NBA e dalla NFL servono come uno strumento esterno per garantire il successo del cartello, limitando le opzioni di scelta per i giovani futuri atleti[75].

Questi aspetti, che limitano in una data misura l'intero mercato sportivo interuniversitario e che disegnano la NCAA come un vero è proprio cartello economico, hanno visto non di rado casi che sono approdati nelle aule dei tribunali e che hanno fatto la storia dell'evoluzione dello sport interuniversitario, il quale risulta essere ancora in continua e “discussa” evoluzione. In particolare proprio nel capitolo seguente affronteremo tre casi studio che rappresentano i pilastri della generale accusa di violazione della normativa antitrust che aleggia intorno alla NCAA, nello specifico strettamente legati alla limitazione dello sfruttamento del diritto all'immagine degli stessi atleti obbligati, come già detto, a cedere il loro diritto all'immagine e i relativi compensi da esso discendenti.

6. Conclusioni

La presente ricerca ha analizzato la relazione che intercorre tra una delle più grandi associazioni sportive dilettantistiche al mondo, la NCAA, e l'intero complesso della legislazione antitrust nord-americana. Da un attento studio del fenomeno sportivo interuniversitario negli USA, è evidente il fatto che l'attuale stato della normativa antitrust connessa alla NCAA e agli studenti atleti è incompatibile con la realtà prettamente economica e le politiche di intervento poste in essere dall'associazione.

Gli atleti aderenti ai programmi sportivi universitari, soprattutto nell'ambito del basketball e del football, sono essenzialmente “componenti di un prodotto finito”, la cui vendita, operata dalla NCAA, genera ingenti ricavi direttamente attribuibili alla stessa NCAA, alle athletic conferences e alle stesse istituzioni accademiche.

Seppur si manifesti negli ultimi anni un certo grado di avanzamento da un punto di vista giuridico, la problematica centrale sembra essere, ancora oggi, il mancato riconoscimento dell'esistenza di un vero e proprio mercato per i servizi offerti dagli studenti atleti universitari e, al contempo, un ingiusto trasferimento di ricchezza dagli atleti alle loro scuole, il tutto celato dietro al fittizio obiettivo di tutelare il c.d. Amateurism, principio che dovrebbe informare l'intera pratica sportiva interuniversitaria. In tal senso, dunque, gli studenti atleti diventano soggetti economicamente lesi sia come offerenti talento sportivo, sia come consumatori di un sistema educativo.

In riferimento all'operato delle Corti Federali, ricorre il bisogno di applicare ai vari casi, che ad esse pervengono,  le disposizioni contenute nello Sherman Act. Nello specifico ci sembra occorra una maggiore consapevolezza delle norme poste in essere dalla NCAA, nonché un maggiore impegno per una ben strutturata e concreta analisi sulla ragionevolezza delle stesse focalizzata sui fatti realmente esistenti e gli effetti anti e pro concorrenziali piuttosto che su ipotesi e mere giustificazioni esimenti, come i casi analizzati hanno mostrato.

Per quanto riguarda, invece, la posizione della NCAA, si ritiene sia giunto il momento per una soluzione interna all'associazione, soprattutto in riferimento alle disposizioni che limitano l'attuale compenso degli studenti atleti. Il punto di svolta, in tal senso, ci sembra sia stato raggiunto con la recente sentenza O'Bannon. In merito, si ritiene che all'associazione non debba essere garantita una totale esenzione dalla normativa antitrust poiché la natura che, oggi, essa pone in campo, manifesta uno spiccato e significativo carattere commerciale. Una totale esenzione, infatti, garantirebbe alla NCAA la libertà di proseguire accordi commerciali che, altrimenti, se posti in essere da normali e comuni aziende, sarebbero immediatamente ostacolati dalle Corti. Si ritiene, comunque, che alla NCAA si debba riconoscere una residuale esenzione dalla normativa antitrust, soltanto in merito a quegli aspetti che, realmente, tendono a preservare lo status di amateur dello sport interuniversitario, quali, ad esempio, le norme che si occupano di eligibility, trasferimenti, reclutamento.

Certamente ciò pone le Corti in una situazione di difficoltà anche se le stesse hanno iniziato a stabilire dei precedenti giuridici - leading cases - come dimostrano i casi Board of Regents of the University of Oklahoma  e Bloom. In generale, la suddetta difficoltà, verrebbe generata dal fatto che dubbia, oggi, risulta essere la natura della pratica sportiva universitaria, in quanto è preponderante la visione dello sport come employment. A tutti gli effetti, infatti, gli atleti appartenenti alla Division I sono paragonabili a dipendenti sotto due diversi profili legislativi. Da un lato, sono considerati dipendenti, ai sensi delle Common-law rules, in quanto soggetti che ricevono un compenso (borsa di studio) per i loro servizi sui quali svolge un ruolo di controllo il proprio datore di lavoro (università e NCAA). Dall'altro, ai sensi del Brown Act, in quanto il rapporto con le loro università non risulta essere in primis accademico, bensì, commerciale.

Ritornare ad una forma di sport universitario spogliato da tutti i benefici e sussidi finanziari e commerciali non è probabilmente possibile, considerato l'attuale modello “aziendale” del settore sportivo interuniversitario, dove grandi sponsor ed emittenti televisive regolano, letteralmente, il gioco. Il sistema, dunque, chiama ad una soluzione condivisa tutti gli attori che, a vario titolo, operano in esso.



[1]   In epoca romana l'imperatore Teodosio I, professante il Cristianesimo, abolì per decreto imperiale le antiche Olimpiadi nel contesto di una serie dinorme volte a proibire tutti i culti pagani e a imporre la religione cristiana come l'unica ammessa nell'impero. La stessa città di Olimpia scomparve dalla storia successivamente, fino alla riscoperta della stessa da parte dell'archeologo inglese Richard Chandler nel 1766, mediante una campagna di scavi che fu iniziata nel 1829 e continua tutt'oggi ad essere svolta, in merito v. T. ZISSIMOU, The Olympic Games in Antiquity, Glyfada, 2002. La scopertaarcheologica della città di Olimpia nel 1766 risultò unica nel suo genere e ispirò moltissimi uomini ad interessarsi all'antica Grecia, in primis un aristocratico francese, il Barone Pierre De Coubertin, il quale si spese significativamente per lo sviluppo delle moderne Olimpiadi, che presero vita nuovamente ad Atene nel 1896. Nella cultura antica si riteneva che un corpo sano, reso forte dall'esercizio fisico e dallo sport, contribuisse a rendere migliore la propria vita. Tale concetto è molto spesso riassunto nella famosa locuzione latina “Mens sana in corpora sano”, la quale inoltre viene ripresa proprio in ambito sportivo, come motto, da numerosi gruppi sportivi universitari, ad esempio il Centro Sportivo Universitario di Pisa. Il legame esistente tra benessere e attività fisica era, infatti, molto tenuto in considerazione nella società dell'antica Grecia, più che in altre società in epoche diverse. In tal senso è da considerare il fatto che lo stesso sistema educativo ellenico includesse l'attività fisica, riconoscendone un rilevante ruolo, la quale veniva svolta in due luoghi differenti: la palestra e il ginnasio. L'attività fisica era talmente importante al punto che la stessa legenda narra della vicinanza ad essa dello stesso filosofo Platone, il quale incoraggiava a dedicarsi all'esercizio fisico al fine di una educazione completa e ben riuscita. In una delle sue più famose opere, La Repubblica, Platone abbina l'attività fisica e l'attività accademica affermando che l'obbiettivo ultimo è porre in equilibrio e sintonia i due elementi tra di loro. Ciò detto, sport e sapere sembrano essere stati connessi tra di loro fin dalle origini del mondo accademico organizzato.

[2]   J. BOYD - J.CATANZARITI - C.T. CULLEN Et Al., The papers of Thomas Jefferson, Princeton, 2015.

[3]   In particolare l'intero sistema di insegnamento ruotava attorno alla religione, la quale influenzava fortemente il sapere comune, mentre totalmente esclusa per la maggior parte del 1800 rimaneva l'inclusione di una forma di attività motoria associata all'insegnamento di altre conoscenze

[4]   In particolare si praticavano sport che erano comuni all'estero, anche se non mancarono particolari personalizzazioni che diedero vita al football (un incrocio tra il rugby e il calcio), il bandy (uno sport simile all'hockey), e una primitiva forma di baseball.

[5]   v. nota precedente.

[6]   La Muscular Christianity, consisteva nell'idea che attraverso lo sport, la nazione poteva rinvigorirsi e affrontare sia le sfide associate con la conquista della parte occidentale degli Stati Uniti sia l'inizio di quello che Roosvelt sperava sarebbe stato il secolo Americano. v. P. H. HAAGEN, Introducing Sport Law in the U.S.A. The legal framework of a dynamic system, in Journal of Sport Sciences and Law , 2012, vol. V, fasc. 3-4, sez. 1, p.40.

[7]   R. D. FLOWERS, Institutionalized Hypocrisy: The Myth of Intercollegiate Athletics, in American Educational History Journal, 2009, vol. 36, n. 2. pp.343 ss. ovvero pp. 343-360.

[8]   P. H. HAAGEN, Introducing Sport Law in the U.S.A. The legal framework of a dynamic system, cit., p. 40 ss; L. IGEL – R. BOLAND, National Collegiate Athletic Association, in Encyclopedia of Law and Higher Education, http:// dx.doi.org/10.4135/9781412969024.n91  (Gennaio 2015)

[9]   Nello specifico emerse che l'università di Harvard, al fine di garantirsi un iniziale vantaggio, avesse inserito nel suo team un timoniere non ancora regolarmente iscritto presso la medesima università.

[10] A. L. SACK, The Underground Economy of College Football, in Sociology of sport journal, 1991, n.8, pp.1 ss. ovvero pp.1-15.

[11] T. BRANCH, The Shame of College Sports, in The Atlantic, http://www.theatlantic.com (Gennaio 2015).

[12] Il Morrill Act è una legge fondamentale per la storia dei college statunitensi, al punto che lo stesso presidente Obama ne ha voluto festeggiare il centocinquantesimo anniversario dell'approvazione. Il Morrill Act sorse in piena guerra civile, il presidente americano Abraham Lincoln lo firmò dopo che lo stesso Congresso americano approvò la suddetta norma, proposta cinque anni prima da Justin Smith Morrill al fine di far prosperare l'alta formazione in materia di agricoltura, ingegneria e altre discipline di carattere applicativo negli USA. Questa legge, nello specifico, obbligava ogni stato dell'Unione a mettere in vendita fino a trentamila acri (circa dodicimila ettari) di terreno pubblico per finanziare l'istituzione di college e università in tutti gli Stati membri. Con il Morrill Act videro la luce ben sessantanove atenei e tra le università create con i fondi delle terre vendute grazie a tale norma si possono citare la University of California a Barkeley, la Stanford University, fino al prestigiosissimo MIT.

[13] L. HAKIM, The Student-Athlete vs. The Athlete Student: Has the Time Arrived for an Extended-Term Scholarship Contract?, in Virginia Journal of Sports and the Law, 2000, n.2, pp. 145 ss.

[14] Riguardo al football, C. W. WHITNEY, Literary Digest, 30 Novembre 1895, 128, in J. W. NULL, American Educational History Journal, vol. 36, n. 1&2, 2009, p.354 dove gli stessi giornalisti, nel descrivere gli atleti che prendevano parte alle maggiori competizioni sportive, affermavano che “tramp athletes offered their services to the highest bidder […] men are bought and sold like cattle to play this autumn on ´strictly amateur´ elevens”.

[15] Tale pensiero venne manifestato dallo stesso preside del Columbia college, Frederick Bernard, a seguito della vittoria nella regata contro Harvard e Yale quanto segue: “I congratulate you most heartily upon the splendid victory you have won, and the luster you have shed upon the name of Columpbia College. I thank you for the Faculty of the College, for the manifest service you have done to this institution....I am convinced that in one day or in one summer, you have done more to make Columbia College know than all your predecessors have done since the foundation of the college by this, your great triumph.”F. A. P. BERNARD, in http :// www.inspirationalstories.com (Gennaio 2015).

[16] In tal senso si pensi, ad esempio, che nel 1904, Harvard costruì il primo stadio di football nazionale permanente, costato ben trecentomila dollari americani.

[17] M. MAFFI – C. SCARPINO – C. SCHIAVINI – S. M. ZANGARI, Americana. Storie e culture degli Stati Uniti dalla A alla Z, Milano, 2012.

[18] In tal senso v. S. GREGORY, It's Time to Pay College Athletes, in Time Magazine, 16 Settembre 2013, p.36.

[19] NCAA, Sports Sponsorship and Participation Rates Report, in http://www.ncaapublications.com (Gennaio 2015)

[20] Nel panorama sportivo nord-americano gravitano anche altre importanti, seppur minori, associazioni sportive dillettantistiche impegnate nella regolazione di tale tipologia di sport. La National Association of Intercollegiate Athletics, la quale include più di circa 360 college e università e gestisce numerosi campionati sportivi nazionali. La National Christian College Athletic Association,  la quale venne alla luce al fine di fornire un'associazione sportiva per quelle istituzioni di stampo prettamente religioso che erano impegnate in competizioni sportive come una parte integrante del processo educativo ed evangelico. La United States Collegiate Athletic Association, un'altra più piccola organizzazione nazionale che fu istituita allo scopo di organizzare campionati nazionali in svariati sport per scuole molto più piccole di quelle prese in considerazione dalle altre associazioni. In aggiunta vi sono alcuni organi di governo di rango statale che si occupano della medesima materia, ad esempio come lo stato della California. Sebbene le regole e le strutture di governance differiscono l'una dall'altra in base alle varie realtà analizzate, il generale quadro giuridico applicabile alla NCAA risulta essere rilevante per tutti gli altri organi di governo.

[21] L. IGEL – R. BOLAND, National Collegiate Athletic Association, cit., p.324; P. H. HAAGEN, Introducing Sport Law in the U.S.A the legal framework of a dynamic system, cit., p. 39.

[22] R. K. SMITH, A Brief History of the National Collegiate Athletic Association's Role in Regulating Intercollegiate Athletics, in Marquette Sports Law Review, 2000, vol.11, pp.9 ss.

[23] Ente indipendente dalla politica fondato dal filantropo Andrew Carnegie nel 1905 e approvata dal Congresso degli Stati Uniti nel 1906, il cui scopo è quello di collaborare con insegnanti, ricercatori, politici e organizzazioni attive nell'educazione per analizzare e sviluppare nuovi metodi che portino cambiamenti positivi nell'ambito educativo.

[24] In tal senso esplicative sono le parole che la fondazione indirizza all'ambito sportivo collegiale: “The athlete is the most available publicity material the college has. A great scientific discovery will make good press material for a few days, but nothing to compare to that of the performance of a first-class athlete” e ancora si rivolge alla figura del college che “[...] wants students, it wants popularity, and  above all it wants money and always more money.” in  S. GREGORY, It's Time to Pay College Athletes, cit.

[25] H. SAVAGE Et Al., American College Athletics, bollettino 26, New York: Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching:1929, p. 201.

[26] Le sanzioni includevano la restrizione di borse di studio, la limitazione delle apparizioni televisive, la sospensione delle squadre o dei singoli giocatori per i giochi post stagionali. Inoltre si statuì che il Committee of Infractions potesse attribuire le suddette sanzioni senza l'approvazione generale di tutti i membri. v. C. DEPKEN – D. P. WILSON,  NCAA Enforcement and Competitive Balance in College Football, in Southern Economic Journal, 2006, vol. 72 issue 4, pp. 826 ss. ovvero pp. 826-845.

[27] T. BRANCH, The Shame of College Sports, cit.

[28] Basti pensare che nel 1953 la NCAA negoziò un contratto televisivo dal valore di 1.15 milioni di dollari, i quali divennero 5.1 milioni di dollari nel contratto dell'anno 1962.

[29] L'attuale subdivisione della Division I  è presente soltanto nel football dove sono individuate una Football Bowl Subdivision, una Football Championship Subdivision.e una  Non-Football Subdivision.

[30] Poichè non vi è un diretto o espresso rapporto contrattuale con gli studenti-atleti, la NCAA non ha in realtà l'autorità di applicare direttamente le sue regole sull'idoneità, le sue interpretazioni e decisioni. Tuttavia essa ha la possibilità di fare ciò indirettamente in quanto le sue istituzioni membro hanno precedentemente concordato di condurre i propri programmi sportivi nella piena conformità con le norme e indirizzi dettati dalla NCAA, fungendo dunque da intermediari esecutivi della normativa generale. In tal senso NCAA Division I Manual, 2014-15, art. 1.3.2 “Legislation governing the conduct of intercollegiate athletics programs of member institutions shall apply to basic athletics issues such as admissions, finncial aid, eligibility  and recruiting. Member institutions shall be obligated to apply and enforce this legislation, and the infractions process of the Association shall be applied to an institution when it fails to fulfill thi obligations” e anche art. 2.2.1 “It is the responsability of each member institution to establish and maintain an enviroment in which a student-athlete's activities are conducted as an integral part of the student-athlete's educational experience”.

[31] v. NCAA Division I Manual, cit., art. 2.9 “Student-athletes shall be amateurs in an intecollegiate sport, and their participation should be motived primarily by education and by the physical, mental and social benefits to be derived. Student participation in intecollegiate athletics in an avocation, and student-athlete should be protected from exploitation by professional and commercial entrerprises”.

[32] v. NCAA Division I Manual, cit., art.12.01.02 “Member institutions' athletics programs are designed to be an integral part of the educational program. The student-athlete is considered an integral part of the student body,thus maintaining a clear line of demarcation between college athletics and professional sports”

[33] Il Right of publicity è un diritto che fonda le sue radici nel diritto alla privacy, un diritto “that allowed people to block the use of their name and likeness in advertisements without their consent”  P. C. WEILER – G. R. ROBERTS, Sports & the Law, Aspen Law & Business, 1998. Nel caso Haelan Laboratories v. Topps Chewing Gum, lo stesso giudice ha riconosciuto che l'identità di un individuo risulta essere un diritto di proprietà da riconoscersi all'individuo stesso ma che presenta un valore commerciale totalmente indipendente da preoccupazioni inerenti la privacy. Nello specifico il giudice afferma “ This right might be called a 'right of publicity'. For it is common knowledge that many prominent persons (especially actors and ballplayers), far from having their feelings bruised through public exposure of their likenesses, would feel sorely deprived if they no longer received money for authorizing advertisements, popularizing their countenances, displayed in newspapers, magazines, busses, trains and subways. This right of publicity would usually yield them non money unless it could be made the subject of an exclusive grant which barred any other advertiser from using their pictures”. Tale Right of publicity è spesso associato all'uso commerciale del nome o delle sembianze di un individuo, significativa risulta essere la definizione proposta all'interno del Restatement (Third) of Unfair Competition (§46, 1995) dove viene definito come l'appropriazione “the commercial value of a person's identity by using without consent the person's name, likeness or other indicia of identity for purposes of trade”.

[34] v. NCAA Division I Manual, cit., art. 12.5.1.1 “ A member institution or recognized entity thereof (e.g., fraternity, sorority or student government organization),a member conference or a noninstitutional charitable, educational or nonprofit agency may use a student-athlete’s name, picture or ap- pearance to support its charitable or educational activities or to support activities considered incidental to the student-athlete’s participation in intercollegiate athletics, provided the following conditions are met:

  •      The student-athlete receives written approval to participate from the director of athletics (or his or her designee who may not be a coaching staff member), subject to the limitations on participants in such activities as set forth in Bylaw 17;
  •     The specific activity or project in which the student-athlete participates does not involve co-sponsorship, advertisement or promotion by a commercial agency other than through the reproduction of the spon- soring company’s officially registered regular trademark or logo on printed materials such as pictures, posters or calendars. The company’s emblem, name, address, telephone number and website address may be included with the trademark or logo. Personal names, messages and slogans (other than an officially registered trademark) are prohibited;
  •      The name or picture of a student-athlete with remaining eligibility may not appear on an institution’s printed promotional item (e.g., poster, calendar) that includes a reproduction of a   product with which a commercial entity is associated if the commercial entity’s officially registered regular trademark or logo also appears on the item;
  •      The student-athlete does not miss class;
  •      All moneys derived from the activity or project go directly to the member institution, member conference or the charitable, educational or nonprofit agency;
  •      The student-athlete may accept actual and necessary expenses from the member institution, member conference or the charitable, educational or nonprofit agency related to participation in such activity;
  •      The student-athlete’s name, picture or appearance is not used to promote the commercial ventures of any nonprofit agency;
  •     Any commercial items with names, likenesses or pictures of multiple student-athletes (other than high- light films or media guides per Bylaw 12.5.1.7) may be sold only at the member institution at which the student-athletes are enrolled, the institution’s conference, institutionally controlled (owned and operated) outlets or outlets controlled by the charitable, educational or nonprofit organization (e.g., location of the charitable or educational organization, site of charitable event during the event). Items that include an individual student-athlete’s name, picture or likeness (e.g., name on jersey, name or likeness on a bobble- head doll), other than informational items (e.g., media guide, schedule cards, institutional publications), may not be sold; and
  •     The student-athlete and an authorized representative of the charitable, educational or nonprofit agency sign a release statement ensuring that the student-athlete’s name, image or appearance is used in a manner consistent with the requirements of this section”.                   

[35] NCAA Division I Manual, cit., art.12.4.1

[36] NCAA Division I Manual, cit., art.12.4.1.1 “Such compensation may not include any remuneration for   value or utility that the student-athlete may have for the employer because of the publicity, reputation, fame or personal follow- ing that he or she has obtained because of athletics ability.

[37] NCAA Division I Manual, cit., art.12.7.2.1.

[38] NCAA Form 14-3a, Part I “By signing this part of the form, you affirm that, to the best of your knowledge, you are eligible to compete in intercollegiate competition.  

  •  You affirm that your institution has provided you a copy of the Summary of NCAA Regulations, or another outline or summary of NCAA legislation, or the relevant sections of the Division I Manual and that your director of athletics (or his or her designee) gave you the opportunity to ask questions about them.
  •  You affirm that you have knowledge of and understand the application of NCAA Division I bylaws related to your eligibility.
  •  You affirm that you meet the NCAA regulations for student-athletes regarding eligibility, recruitment, financial aid, amateur status and involvement in gambling activities.
  •  You affirm that you are aware of the NCAA drug-testing program and that you have signed the current NCAA Drug-Testing Consent Form.
  •  You affirm that all information provided to the NCAA, the NCAA Eligibility Center and the institution's admissions office is accurate and valid, including ACT or SAT scores, high school attendance, completion of coursework and high school grades, as well as your amateur status.
  •  You affirm that you have reported to the director of athletics or his or her designee of your institution any violations of NCAA regulations involving you and your institution.
  •  You affirm that you understand that if you sign this statement falsely or erroneously, you violate NCAA legislation on ethical conduct and you will further jeopardize your eligibility.”

[39] NCAA Form 08-3a, Part IVYou authorize the NCAA [or a third party acting on behalf of the NCAA (e.g., host institution, conference, local organizing committee)] to use your name or picture to generally promote NCAA championships or other NCAA events, activities or programs.”

[40] Va sottolineato come le leggi antitrust sono fatte rispettare con azioni che possono essere sia amministrative, che civili ed anche penali, dalla c.d. Federal Trade Commission, dal  Department of Justice, e dai Procuratori Generali dei vari Stati. In ultimo, anche lo stesso cittadino che ritiene e può provare di aver sostenuto dei danni a motivo diretto della violazione delle leggi antitrust, è legittimato attivamente e può dare inizio ad azioni legali per far rispettare la normativa in esame nonché per ottenere il risarcimento dei danni oltre a danni punitivi. In questi casi deve esserci sempre un sottostante interesse pubblico che giustifichi l'intervento privato.

[41] Nel testo originale si legge “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be  punished by fine not exceeding $100,000,000 if a corporation, or, if any other person, $1,000,000, or by imprisonment not exeeding 10 years, or by both said punishments, in the discretion of the court.”

[42] Nel testo originale la section 2 recita “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be  punished by fine not exceeding $100,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exeeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.”

[43] Ad esempio il blocco delle associazioni sindacali, le quali vennero viste come accordi volti a limitare la concorrenza nel mercato del lavoro.

[44] R. SPARANO – E. ADDUCCI, Glossario della concorrenza,in http://www.altalex.it (Febbraio 2015).

[45] In tal senso v. J. TIROLE, Market power and regulation,in http://www.nobelprize.org (Febbraio 2015).

[46] J. B. TAYLOR – A. WEERAPANA, Principles of Economics, OpenStax College, 2014, pp. 229 ss.

[47] Tale indice è talmente usato con frequenza che si è anche accaparatto il diminutivo di “Herf”, termine usato per riferirsi ad esso.

[48] Bisogna tener presente come secondo le “US Merger Guidelines”, un valore di HHI compreso tra 1.500 e 2.500 indica un mercato moderatamente concentrato, mentre un valore superiore ne indica uno fortemente concentrato.

[49] NCAA, Sport Sponsorship and Particiption Rates Report, in http://www.ncaapublications.com (Febbraio 2015)

[50] NAIA, Guide for the college-bound student-athlete, in http://www.playnaia.org (Febbraio 2015)

[51] USCAA, About USCAA, in http://www.theuscaa.com (Febbraio 2015)

[52] W. BYERS - C. HAMMER, Unsportsmanlike Conduct Exploiting College Athletes, University of Michigan Press, 1998, p. 376.

[53] In altre parole, Monks ha rapportato l'ammontare delle borse di studio degli studenti-atleti al totale dei ricavi dello sport interuniversitario al fine di valutare il grado di controllo monopsonistico che vi è all'interno del mondo sportivo interuniversitario.

[54] J. MONKS,  Revenue Shares and Monopsonistic Behavior in Intercollegiate Athletics, Cornell University, 2013.

[55] J. NOCERA, The College Sports Cartel, in The New York Times – the opinion pages http://www.nytimes.com (Febbraio 2015).                                                                                                             

[56] A. DEPALMA, Ivy Universities Deny Price-Fixing but Agree to Avoid It in the Future, in http://www.nytimes.com (Febbraio 2015).

[57] A. DEPALMA, Ivy Universities Deny Price-Fixing but Agree to Avoid It in the Future, cit.

[58] A. W. MILLER, NCAA Division I Athletics: Amateurism and Exploitation, in The Sport Journal http://www.sportjournal.org (Febbraio 2015)

[59] R. POSNER, Economic Analysis of Law, Aspen, 2010, p.287.

[60] Nel panorama sportivo Americano tendenzialmente la stsgione del baseball va da Aprile ad Ottobre, quella del football inizia a Settembre e termina a Febbraio e il basketball vive nei mesi da Ottobre a Maggio.

[61] W. K. ZOLA, The illusion of Amateurism in College Atlhetics, in http://www.huffingtonpost.com (Febbraio 2015).

[62] S. MURPHY – J. PACE, A Plan of Compensating Student-Athletes, in Brigham Young University Education and Law Journal, 1994, pp.167 ss.

[63] Al riguardo bisogna sottolineare come il modello di monopsonio è un modello che tende a diminuire l'uso dei proprio inputs, il che si traduce nel mondo dello sport interuniversitario in minori opportunità per gli studenti di praticare sport interuniversitario. Ciò detto, gli studenti pur di rientrare nei programmi sportivi  sopportano eccessive ore di allenamento, pericolose tecniche di allenamento, nonché talvolta abusi psicologici ecc.

[64] D. A. JOHNSON – J. ACQUAVIVA, Point/Counterpoint: Paying College Athletes, in Sport Journal http://www.sportjournal.org (Febbraio 2015);  D. S. EITZEN,  Slaves of Big-Time College Sports, in Usa Today Magazine, 200, vol.129, p.26.

[65] S. NANCE-NASH, NCAA Rules Trap Many College Athletes in Poverty, in Daily Finance http://www.dailyfinance.com (Febbraio 2015)

[66] C. M. PARENT, Forward Prrogress? An Analysis of Whether Student-athlete Should be Paid, in Virginia Sports & Entertainment Law Journal, 2004, n.3, pp. 226 ss.

[67] R. HUMA – E. J. STAUROWSKY, The $6 Billion Heist: Robbing College Athletes Under the Guise of Amateurism, in http://www.ncpanow.org (Febbraio 2015)

[68] In tal senso v. J. NOCERA, The College Sports Cartel, cit.

[69] Infatti, ad esempio, l'Ohio State ed altri hanno optato per l'adozione di borse di studio pluriennali.

[70] D. S. EITZEN,  Slaves of Big-Time College Sports, cit.

[71] L. BERGMAN, Money & March Madness, in http://www.pbs.org (Febbraio 2015)

[72] R. YASSER – J. R. MCCURDY – C. P. GOPLERUD – M. A. WESTON, Sports Law: Cases and Materials, 2011, Lexisnexis Edition, p.220.

[73] Al riguardo l'art. 12.8.1 del NCAA Division I Manual, 2014-15, recita nel modo seguente “A student-athlete shall complete his or her seasons of participation within five calendar years from the beginning of the semester or quarter in which the student-athlete first registered for a minimum full-time program of studies in a collegiate institution [...]”. Tale norma esige che gli atleti abbiano soltanto 5 anni di idoneità sportiva per completare i loro 4 anni di carriera sportiva che gli serviranno poi successivamente nel mondo professionistico.

[74] Si pensi ad esempio che per essere idonei al draft per l'NBA bisogna aver compiuto il diciannovesimo anno di età o aver completato un anno di college. Mentre per la NFL richiede che gli atleti siano fuori dalla propria precedente high school da almeno 3 anni.

[75] Di recente risulta essere in bilico il rapporto di quid pro quo tra NCAA ed NBA, in quanto quest'ultima ha istituito una sorta di sub-lega per accogliere i nuovi ed ancora inesperti atleti, conosciuta come National Basketball Developmental League (NBDL o NBA D-League). A differenza della NBA, la D-League ha un requisito minimo anagrafico di 18 anni, e rappresenta a tutti gli effetti una possibile opzione indipendente dalla NCAA, senza le restrizioni che in quest'ultima organizzazione vigono.